더불어민주당이 추진하는 검수완박(검찰 수사권 완전 박탈) 저지를 위해 검찰이 '위헌' 카드를 꺼내들었다.

김오수 검찰총장은 13일 "검찰 수사권 폐지는 위헌"이라고 대통령의 법률안 거부권 행사 요청부터 헌법재판소 판단까지 강경대응을 예고했다. 이에 윤호중 민주당 비상대책위원장은 "헌법 공부를 다시해야 할 것"이라고 응수했다. 국민의힘에 이어 대통령직인수위원회도 '검수완박' 법안에 대해 "헌법에 정면으로 반한다"고 반대입장을 내놓으며 '검수완박'의 위헌 여부가 쟁점으로 떠올랐다.

법조계에 따르면 검찰은 민주당의 검찰 수사권 폐지 법안이 '위헌'라고 의견을 모으고 대국민 여론전에 나서기로 했다. 입법을 막기 위한 총력 저지에도 불구, 끝내 국회에서 법안이 통과될 경우 헌법재판소에 위헌 여부 판단을 구한다는 방침을 정했다. 김 총장이 문재인 대통령을 설득해 법률안 거부권 행사를 요청하는데 실패할 경우 헌재의 판단을 구하는 수밖에 없는 처지다.

김 총장은 이날 오전 출근길 기자들과 만나 "민주당에서 추진하는 법안의 요체는 범죄수사를 오로지 경찰에 독점시키겠다는 것으로 4·19 혁명 이후 수사 주체를 검사만으로 규정한 헌법에 정면으로 위반된다"고 위헌 주장을 폈다. 그러면서 "입법이 진행되는 국회와 저를 임명해주시고 법안 공포·재의결 요구권을 가진 대통령, 법안의 헌법 위배 여부를 판단하는 헌법재판소에 이르기까지 모든 절차와 방안을 강구하겠다"고 결사항전 의지를 드러냈다.

검찰이 위헌 주장을 펴는 근거는 헌법 12조와 16조에 있다. 헌법 12조3항은 '체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 정하고 있다.

16조에서는 '모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 검사의 역할을 구체화했다.

대륙법계인 우리나라는 소추기능은 검찰에, 판결기능은 법원에 분장함과 아울러 헌법에 이같은 명문규정을 두고 경찰의 강제수사에 대한 통제권까지 검찰에 부여했다. 검찰은 단순히 수사권을 가진 행정기관이 아니라 사법의 영역인 형사소추기관으로서의 수사권을 가진다는 것이 검찰 입장이다.

이에 따라 기소권 없는 수사권은 존재할 수 있으나, 수사권 없는 기소권은 존재할 수 없어 검수완박 자체가 위헌이므로 입법의 영역이 아니라는 것이다.

한 대검 간부는 "수사기록을 읽는 행위 자체가 사실인정 즉 수사임에도 검찰로부터 수사권을 박탈한다면 형사소추가 불가능해 형사소추기능 즉, 국가형벌권 행사의 중단을 초래한다"며 "수사 없는 기소는 증거 없이 기소하는 것을 용인하게 돼 국민의 재판청구권을 심각하게 침해한다는 점에서 '검수완박'법안은 위헌"이라고 강조했다.

그러면서 "'검수완박' 법안은 행정기관에 부여된 수사권과 소추기관에 부여된 수사권의 법적 근거와 성질에 대한 중대한 오해에서 촉발한 것이므로, '검수완박' 법안의 통과에 앞서 해당 법안의 헌법정합성에 대한 심도 깊은 논의가 필요하다"고 강조했다.

강백신 서울동부지검 공판부장도 이날 검찰 내부망에 '최근 개정 추진 중이거나 제·개정된 형사법집행 시스템 관련 법률에 대한 헌법적 차원의 논의 필요성에 관한 소고'라는 글을 올려 "검찰 수사권 폐지는 검사의 수사권을 전제로 하는 헌법의 영장청구권 조항에 반한다"고 주장했다.

인수위 역시 정무사법행정분과 입장문을 통해 검찰 수사권 폐지가 위헌이라고 검찰에 힘을 실었다.

인수위는 "검찰 수사권의 완전 폐지는 헌법이 검사에게 영장신청권을 부여한 헌법의 취지에 정면으로 반하는 것으로서 헌법파괴행위와 다름없다"라며 "헌법은 국민의 인권을 보호하면서 실체적 진실을 발견하라는 취지에서 검사를 수사의 주체로 보고 있다"고 강조했다.

또한 "근대 형사사법의 핵심은 '소추와 심판의 분리'이고, 소추에 수반되는 수사를 완전히 분리하는 나라는 없다"며 "검사의 소추에 동반되는 수사권을 제거하는 소위 '검수완박'은 판사의 재판에서 심리권을 제거하는 ‘판심완박’과 다를 바 없는 것"이라고 했다.

박홍근 더불어민주당 원내대표가 12일 오후 서울 여의도 국회에서 열린 더불어민주당 제83차 정책의원총회를 마친 후 회의장을 나서고 있다. 더불어민주당은 이날 열린 정책의원총회에서 검찰 언론개혁 법안을 당론으로 추인했다.

이에 발끈한 민주당은 검찰의 위헌 주장을 반박하며 검수완박 방침을 재차 못박았다.

윤호중 민주당 비상대책위원장은 이날 기자들과 만나 "대한민국 헌법은 검찰청의 권한에 대한 어떠한 한 줄도 있지 않다"고 날선 반응을 보였다. 이어 "헌법에는 인권 문제인 인신의 구속에 대해 검사가 영장을 청구한다고 돼 있는 조문 하나"라며 "검사가 구속영장이나 압수수색 영장 등을 발부하는 그 권한에는 검찰개혁, 권력기관 선진화 계획에 어떠한 변동도 (줄 수) 없다"고 일갈했다.

대검은 법안 통과시 헌재에 헌법소원심판을 청구할 것으로 보인다. 헌재의 판단이 검찰의 명운을 가르게 되는 셈이다. 헌재로 간다면 헌법에 규정된 검사의 영장 관련 권한을 수사권으로 해석할지가 쟁점이다.

헌재 연구관을 지낸 한 변호사는 "헌법에는 인신구속 등 강제수사에 관해 검사가 등장하지만 검사의 헌법상 지위나 수사권을 보장하는 규정은 아니다"라며 "경찰의 체포 남용 등 인권유린을 막기위한 인권보장 목적으로 헌법에 규정한 것이지 검사의 헌법상 지위나 수사권을 보장한다고 볼 수 없다"고 평가했다. 이어 "검찰이 헌법소원 청구를 할 수는 있지만 위헌으로 나올 가능성은 '제로'라고 본다"고 말했다.

반론도 있다. 헌법재판소 연구관 출신 다른 변호사는 "헌법에서 '체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장'이라고 규정한 것을 보면 영장은 수사의 영역이라 검사의 수사권을 의미한다"며 "검찰의 위헌 주장이 더 설득력이 있다"고 설명했다.

검찰이 헌재에 헌법소원심판이나 위헌법률심판, 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자격이 있는지를 두고도 전망이 엇갈린다. 청구 적격의 문제가 있다는 것이다. 일각에선 검사가 검찰을 대표해 심판을 청구하더라도 본안 심리로 넘어가지 않고 각하될 가능성을 거론하고 있다. 이에 권한쟁의심판을 청구하는 것이 유리하다는 해석도 나오고 있다.

법조계 관계자는 "헌법소원은 기본권을 침해당한 국민이 내는 것인데 검사를 국민으로 볼지 국가기관으로 볼지 애매하다"며 "수사권을 박탈당해 기본권을 침해당했다는 검사를 국민으로 볼 수 있을지에 청구적격에 대해 헌재의 판단이 필요해 보이고 헌법소원보다는 권한쟁의심판이 더 유리해 보인다"고 했다.